Как применять антидемпинговые меры по 44 фз пошаговая инструкция

В соответствии с Законом о контрактной системе ст.37 при снижении начальной максимальной цены на 25% и более, или если сумма единиц товаров, работ, услуг снижена победителем закупки на 25% и более, предусматривается применение антидемпинговых мер.

Рассмотрим:

• в чем заключаются антидемпинговые меры,
• какие сложности могут возникнуть у участника закупки, если он решился на демпинг в ходе торгов,
• какие будут негативные последствия и каким образом их можно избежать.

Антидемпинговые меры и сфера их применения

Понятие «демпинг» в Законе о контрактной системе и нормативно-правовых актах отсутствует. В 44-ФЗ не содержится запрета на снижение НМЦК — участник закупки может снижать эту цену. Но если цена снизится больше чем на 25%, то будут применены антидемпинговые меры.

Картинка с сайта: astral.ru

При запросе котировок при запросе предложения участник может снижать цену на 25% и более. Но в этом случае антидемпинговые меры работать не будут.

Это связано с тем, что антидемпинговые меры привязаны к обеспечению. Базой для расчета антидемпинговых мер является обеспечение исполнения контракта. Только при конкурсе и аукционе заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта. При запросе предложений и при запросе котировок — это право, а не обязанность заказчика.

В Законе о контрактной системе предусмотрена градация применения антидемпинговых мер в зависимости от НМЦК.

Алгоритм применения антидемпинговых мер

Картинка с сайта: astral.ru

• Если НМЦК заказчик объявил свыше 15 млн рублей, то при демпинге, если победитель снизил цену на 25% и более, он будет обязан представить обеспечение исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза, но не менее чем в размере аванса.
• Если НМЦК — 15 млн рублей и менее, и победитель сбросил цену на 25%, то у участника закупки появляется право выбора: предоставить размер обеспечения в полтора раза выше или предоставить информацию о своей добросовестности (то есть размер обеспечения контракта будет представлен в том размере, в каком он указан в извещении).

Независимо от того, какая НМЦК — до 15 млн рублей или свыше, — если был демпинг, то работает общее правило о запрете выплаты аванса.

Картинка с сайта: astral.ru

Антидемпинговые меры не применяются только в случае, если закупаются лекарственные препараты, которые включены в утвержденный Правительством РФ перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Эта закупка является исключением, так как речь идет о снижении не НМЦК, а предельной отпускной цены, которая зафиксирована в данном перечне. В этой ситуации в соответствии с ч.12 ст.37 Закона 44-ФЗ антидемпинговые меры применяться не будут.

Кроме рассмотренного исключения, в Законе о контрактной системе предусмотрены особые случаи, когда антидемпинговые меры применяются несколько по-иному.

Особые случаи

В соответствии с ч.7-8 ст.37, если проводится конкурс на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технических работ, консультационных услуг заказчик вправе установить различные значения критериев оценки заявок с ценой снижения до 25% и свыше 25% от НМЦК.

Законом предусмотрено, если при таких закупках будет демпинг, то во втором случае, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10% суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

Если произошел демпинг, цена обесценивается, и заказчик не может выбрать надлежащего исполнителя контракта по цене, тогда на первое место выходят другие критерии: оснащение материальными ресурсами, трудовыми ресурсами и т.д.

В соответствии с ч.9 ст.37, если закупаются товары для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой помощи и т.д.), кроме обычных антидемпинговых мер (полуторакратного обеспечения исполнения и подтверждения добросовестности участника + ОИК в размере, указанном в документации о закупке), необходимо обосновать снижение цены контракта, суммы цен единиц товара. Данное обоснование осуществляется представлением документов, которые позволяют комиссии заказчика удостовериться, что цена снижена на 25% и более, но при этом позволит участнику закупки исполнить контракт без нарушений и срывов.

Помимо исключения и особого случая по конкурсу, а также особого случая по закупке товара для нормального жизнеобеспечения (топливо, продовольствие и т.д.) в 44-ФЗ предусмотрено освобождения об антидемпинговых мер. Данное освобождение работает не для всех участников закупки без исключения, а только если закупка проводилась с ограничением, что участниками могут быть только СОНКО.

Особенности применения антидемпинговых мер для СМП и СОНКО

В соответствии с ч.8.1 ст.96 Закона о контрактной системе участник освобождается от исполнения обеспечения контракта, обеспечения гарантийных обязательств, в том числе от антидемпинговых мер, если есть возможность представить информацию о своей добросовестности при любой закупке, не обязательно для СМП и СОНКО. Если закупка проводится для СМП и СОНКО, то в этой ситуации идет полное освобождение от предоставления какого-либо обеспечения, полное освобождение от антидемпинговых мер.

В первом и втором варианте источником информации для подтверждения добросовестности участника закупки является информация из реестра контрактов, заключенных заказчиком. Из реестра берется информация, подтверждающая исполнение участником закупки в течение 3 лет до даты подачи заявки трех контрактов без применения неустоек — это общая информация, которая предоставляется из реестра и в ней будут эти условия в обязательном порядке.

Далее идут отличия.

• Если информация о добросовестности представляется для того, чтобы освободить участника закупки, являющегося СМП и СОНКО от применения антидемпинговых мер, то эти контракты должны быть представлены без учета правопреемства. Если были какие-то реорганизации, слияние, разделение, контракты иных юр.лиц, иных организаций представлены быть не могут.
• Если представление информации о добросовестности в обычном режиме, то допускается представление такой информации с учетом правопреемства.
• Если речь идет об освобождении от антидемпинговых мер участника закупки, являющегося СМП и СОНКО, то три контракта, которые он будет представлять, сумма цен этих контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении.
• Если речь идет об информации, которую представит в качестве подтверждения добросовестности обычный участник, то есть если закупка была не с ограничением для СМП и СОНКО, то цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК, указанной в извещении и в документации о закупке.

Как участник закупки представляет информацию о добросовестности

Механизм реализации (ч.8.1 ст.96)

Победитель закупки заполняет карточку контракта на электронной площадке и поле «обеспечение исполнения» прикрепляет сведения об исполненных контрактах. Представляет сведения в виде таблицы и указывает реестровый номер напротив каждого исполнительного контракта. Указывает сумму исполнительного контракта и его реквизиты: дату и номер.

Если все проверено, то контракт должен находиться на статусе «исполнение завершено», то есть должен быть исполнен и к нему должны прилагаться акты, подтверждающие факт исполнения. Комиссия заказчика примет такую информацию о добросовестности и участник закупки не будет платить обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер.

Учитывая, что добросовестность подтверждается только сведениями из Реестра контрактов — важно проверять, внес или нет заказчик такие сведения.

Если участник закупки выбрал в качестве представления информацию о своей добросовестности, чтобы он был освобожден от антидемпинговых мер, то потом передумать и представить обычное обеспечение исполнения контракта (деньги или банковскую гарантию) он не сможет.

В особом случае — при закупке товаров, необходимых для обеспечения нормальной жизнедеятельности, — участник закупки также должен представить дополнительные документы заказчику. В соответствии с ч.9 ст.37 — обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

Чтобы не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, есть некоторые нюансы. В самом законе нет определения, что в себя включает понятие «товары для нормального жизнеобеспечения». В ч.9 ст.37 есть перечисление продовольствия, средств оказания первой помощи, спец. мед. помощь, топливо и т.д.

Если закупка на поставку продуктов питания (на поставку продовольствия), то возникает вопрос: все ли продукты питания попадают под ч.9 ст.37?

Например, идет поставка для бутербродов (хлеб, масло и красная икра). Хлеб, масло и красная икра — это все категория продовольствия. Но, одинаково ли для всех этих продуктов будет действовать ч.9 ст.37, будет ли икра относиться к товарам для нормального жизнеобеспечения?
Ответа на этот вопрос ни в самом законе, ни в разъяснениях соответствующих министерств и ведомств не содержится. Минэкономразвития в одном из писем указало, что любые товары из категории продовольствия попадают под ч.9 ст. 37. Но от Минфина (является регулятором) разъяснения по этому вопросу пока нет.

Принятие второго оптимизационного пакета поправок в 44-ФЗ вводит определение контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан — это контракт, предусматривающий поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения.

Рассмотрим, какими еще документами можно доказать заказчику, что участник в состоянии поставить товар, заявленный по антидемпинговой цене.

Гарантийное письмо

Это может быть гарантийное письмо от производителя. В письме должна быть указана цена и количество поставляемого товара.

Исключением для гарантийных писем будут закупки с неопределенным объемом. Если это закупка с неопределенным объемом, то участник должен представить иные документы, подтверждающие факт поставки по демпинговой цене.

Важно, чтобы гарантийное письмо было правильно оформлено, в противном случае комиссия рассмотрит это гарантийное письмо и сочтет, что участник не обосновал эту цену.

Из гарантийного письма должно быть понятно:

• кому оно выдано (участнику закупки или заказчику),
• для заключения контракта по какому аукциону выдается это письмо,
• объем и цена поставляемого товара.

Письмо может быть получено в период до заключения контракта. Его необходимо представить на стадии до заключения контракта, как проект контракта и обеспечительные меры.
Если комиссия, рассмотрев гарантийное письмо или иные документы, представленные в качестве подтверждения обоснования демпинговой цены, сочтет, что это обоснование ненадлежащее, то участник закупки, претендовавший на заключение контракта, признается уклонившимся от заключения контракта в соответствии с разъяснениями Минфина, со всеми вытекающими негативными последствиями.

Кто принимает решение о признании участника добросовестным

Проверять информацию о добросовестности и проверять информацию по основанию демпинговой цены будет комиссия заказчика. Комиссия заказчика будет руководствоваться только реестровыми записями и информацией из реестра контракта.

Если комиссия признает победителя, не представившим соответствующую информацию, либо его информация о добросовестности оказалось ненадлежащая, либо не представил никакую информацию, то он будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Если победитель признается уклонившимся от контракта, то у заказчика есть возможность заключить контракт с участником закупки, с которым идет заключение контракта после уклонения победителя. То есть с тем, кто предложил следующее за победителем условие по исполнению этого контракта, либо следующую цену, если это аукцион.

Картинка с сайта: astral.ru

В рамках применения антидемпинговых мер на практике бывают ситуации, когда участник должен понимать, будут ли к нему применяться антидемпинговые меры или нет.

Когда проходит аукцион, может возникнуть ситуация, при которой цена контракта снижена до половины процента НМЦК или ниже. В соответствии с ч.23 статьи 68 Закона о контрактной системе в этом случае аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта. Антидемпинговые меры к таким аукционам применяются на общих основаниях.

Могут возникнуть ситуации, когда закупка с применением национального режима и по Приказу 126н — снижение цены может также превысить 25% барьера. Как быть в этой ситуации, будут или нет применяться к участнику закупки антидемпинговые меры? Следует отметить, что механизм реализации 126 Приказа устанавливает особые условия допуска. В этом случае снижение произошло по независящим причинам от участника закупки. И здесь применение антидемпинговых мер, которые установлены ст. 37 Закона 44-ФЗ осуществляться не будет.

Картинка с сайта: astral.ru

Бывает ситуация, когда снижение НМЦК у победителя составила 26%, но при заключении контракта стороны увеличили количество товара до НМЦК. Будет ли заказчик в этой ситуации применять антидемпинговые меры? Да, так как это две разные нормы применения антидемпинговых мер, регулируются статьей 37 и никаких ограничений в этой ситуации не предусмотрено. А увеличение количества товара на стадии заключения регулируется иными нормами.

Если участник решается на демпинг, то нужно помнить — обеспечительные меры будут применяться к нему в увеличенном размере, если он не в состоянии представить информацию о добросовестности.

Если антидемпинговые меры применялись, то это означает, что на стадии исполнения контракта могут возникнуть сложности с его исполнением. Потому что изначально цена, предлагаемая заказчику, получается ниже среднерыночной.

Риски демпинга

• Проблемы с предоставлением повышенного размера ОИК (отвлечение денежных средств из оборота, трудности с получением банковской гарантии).
• Признание уклонившимся от заключения контракта.
• Внесение в РНП.
• Проблемы с исполнением контракта.

Почему участники закупки идут на демпинг

Проанализируем, почему они, как хозяйствующие субъекты, не стремятся к тому, чтобы получить максимальную выгоду, максимальную прибыль от контракта, а снижают цену.

Основной причиной является вход на товарный рынок с целью его завоевания и вытеснения конкурентов.

Причиной могут быть какие-то злоупотребления со стороны участника — это картельный сговор между собой, картельный сговор с заказчиком, то есть негативные последствия и злоупотребление.

Еще одна причина демпинга — необходимость реализовать остатки продукции. Допустим, у продукции истекает срок годности, продукция некачественная, или у участника закупки произошла смена вида деятельности и он больше эту продукцию не выпускает.

Есть случаи демпинга, которые приводят к менее негативным последствиям. Это имиджевые контракты, когда заключение контракта даже с учетом антидемпинговых мер для участника закупки — это своего рода реклама (деловая репутация), то есть он может потом где-то в своих буклетах рекламных упомянуть, что он обслуживает правительство какого-то края, области (например, предоставляет интернет или сотовую связь и т.д.).

Бывают ситуации, когда причина демпинга не зависит от участника закупки — это так называемый ложный демпинг. Когда заказчик изначально неправильно определил, завысил начальную максимальную цену и, при наличии конкуренции на рынке, цена снижается на 25% и более, но при этом остается в пределах средней рыночной цены

Картинка с сайта: astral.ru

На практике могут встретиться и другие варианты установления антидемпинговых мер, если речь идет о закупках по 223-ФЗ. Это может быть иной порог процентов, с превышения которого начинают работать антидемпинговые меры — и больше 25% и меньше 25%. Встречаются такие ситуации, когда заказчик в своем положении о закупке указывает демпинговую цену, неподтвержденную соответствующими документами в качестве обоснования для отклонения такой заявки.

Поэтому при участии в закупке по 223-ФЗ в обязательном порядке необходимо ознакомиться с документацией такой закупки, посмотреть указано ли там применение антидемпинговых мер. Целесообразно изучить соответствующий порядок применения антидемпинговых мер, который содержится в положении о закупке.

1. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 27.12.2018 N 502-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

4. В случае проведения закрытого конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в закрытом конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в закрытом конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 31.12.2017 N 504-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5. В случае проведения электронного конкурса, аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем конкурса или аукциона, данного требования или признании заказчиком информации, предусмотренной указанной частью, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается в соответствии с настоящим Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта.

(часть 5 в ред. Федерального закона от 16.04.2022 N 104-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

7. При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая:

(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

8. В случаях, предусмотренных пунктом 2 части 7 настоящей статьи, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

9. Если конкурс или аукцион проводится для заключения контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан, участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 27.06.2019 N 152-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

10. Обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется:

1) участником закупки, предложившим цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, в составе заявки на участие в закрытом конкурсе. В случае невыполнения таким участником данного требования или признания комиссией по осуществлению закупок предложенных цены контракта, суммы цен единиц товара необоснованными заявка такого участника отклоняется. Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе;

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2) участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении электронного конкурса, аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенных цены контракта, суммы цен единиц товара необоснованными контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику закупки, который предложил такие же, как и победитель этого конкурса или аукциона, цену контракта, сумму цен единиц товара или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем этого конкурса или аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

(часть 10 в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

11. В случае признания победителя конкурса или аукциона уклонившимся от заключения контракта на участника закупки, с которым в соответствии с положениями настоящего Федерального закона заключается контракт, распространяются требования настоящей статьи в полном объеме.

12. Положения настоящей статьи не применяются в случае, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена всех закупаемых лекарственных препаратов, сниженная не более чем на двадцать пять процентов относительно их зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены.

(часть 12 введена Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ)

13. Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

(часть 13 введена Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ)

Заказать обратный звонок

• РусТендер
• Вопрос-ответ
• Участие в тендерах
• Как работают антидемпинговые меры?

Как работают антидемпинговые меры?

При проведении закупок, закон № 44-ФЗ устанавливает антидемпинговые меры.

Демпинг приносит безусловный вред, как подрядчикам, так и заказчикам. Контракты с искусственно заниженными ценами, чаще всего, означают мошенничество: демпингующий подрядчик забирает аванс, а работа остается невыполненной. С другой стороны, навязывание невыгодных условий, а именно к этому неизбежно ведет демпинг, способствует общему падению уровня работ и качества поставляемой продукции.

Что же в результате? Нечистые на руку подрядчики наживаются, а новые поставщики, предлагающие действительно низкую стоимость, не могут выйти на рынок. Чтобы остановить формирующуюся тенденцию, появилась статья 37 ФЗ 44 об антидемпинговых мерах.

Разберем подробнее, какие механизмы 44-ФЗ предусматривает для борьбы с недобросовестными подрядчиками.

---

Как в 44-ФЗ регулируются антидемпинговые меры

1. В ч. 1 говорится, что если при проведении конкурса или аукциона начальная максимальная цена контракта выше 15 миллионов рублей, а подрядчик предлагает стоимость с разницей в четверть от начальной (снижение на 25% и более), то для заключения контракта необходимо будет предоставить обеспечение суммой, в полтора раза превышающей указанную в документации.
2. Если НМЦК контракта менее 15 млн руб, а победитель закупки опустился более, чем на 25%, то контракт с ним заключается только после предоставления: либо увеличенного в полтора раза обеспечения контракта, либо информации, подтверждающей добросовестность + обеспечение исполнения в размере, указанном в документации (ч. 2 ст. 37).

Информация, подтверждающая добросовестность участника при антидемпинговых мерах

Ч. 3 ст. 37 устанавливает требования к данной информации. Участник может доказать свою добропорядочность путем предоставления информации из реестра контрактов, подтверждающей заключение 3х контрактов, выполненных без штрафов или пеней в течение 3х лет до момента подачи заявки на текущий конкурс или аукцион.

При этом сумма, указанная в одном из контрактов, должна составлять не менее 20% стоимости контракта, для заключения которого компания подтверждает свою добросовестность.

В случае проведения электронного аукциона или конкурсов в электронной форме, данная информация предоставляется вместе с подписанным проектом контракта.

А если проводился любой вид конкурса (открытый, закрытый и тд) в печатной форме, то данную информацию нужно приложить в составе заявки.

Совет: поставщик должен помнить, что для подтверждения ему достаточно предоставить реестровые номера, по которым заказчик сможет самостоятельно найти указанные контракты в едином реестре. Никаких копий документов или определенной формы подтверждения — заказчик требовать не в праве.

Также, Минфин поясняет, что при падении цены на четверть и более, антидемпиговые меры не применяются в случаях, когда закупка проводится по цене единицы товара, работы или услуги. Этот метод используется, когда заранее не известен окончательный объем ТРУ по контракту.

Если к моменту подписания контракта участник не предоставил нужного перечня документов, подтверждающих его надежность, то он признается «Уклонившимся от заключения договора». В таком виде выражается применение антидемпинговых мер.

По мнению разработчиков этой статьи закона, подобные меры позволят отпугнуть недобросовестных подрядчиков еще до начала конкурса или аукциона.

Для того, чтобы заранее определить закупку, вероятность недобросовестности проведения которой будет высокой, нужно знать несколько правил. Руководствуясь ими Вы сможете довольно точно научиться выделять закупки, в которых будет присутствовать демпинг и сговор участников. Подробности об этом и многом другом Вы можете найти в нашем обучающем курсе Госзаказ.

Применение антидемпинговых мер в 44-ФЗ

В некоторых случаях под действия условия антидемпинговых мер о 25-ти процентной разнице начальной и предложенной стоимости попадают контракты на проведение:

1. исследований;

2. консультаций;

3. разработок.

Естественно, во всем, что касается научной деятельности, стоимость работ не всегда является решающим критерием. В этих случаях заказчик имеет возможность обозначать важные для него факторы. При этом система оценки может быть разной для тех, кто предлагает стоимость с разницей менее четверти от начальной цены и более.

Дополнительно ко всем антидемпинговым мерам, 44-ФЗ, пункт 9, в случае с контрактами, касающихся жизненно необходимых вещей (медикаментов, продуктов питания, средств для оказания неотложной помощи), требует предоставления документов, обосновывающих низкую цену и гарантирующих возможность своевременной поставки. Естественно, возникает вопрос, в каком случае не будут применены антидемпинговые меры? Только, если речь идет о закупке лекарственных препаратов из списка, утвержденного Правительством РФ.

©ООО «РусТендер» 

Материал является собственностью tender-rus.ru. Любое использование статьи без указания источника — tender-rus.ru запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

---

Статьи по теме:

Заключение государственного контракта

Тендерное сопровождение

Электронный аукцион по 44-ФЗ

27 января 2025 г.

Законодательство о государственных закупках регулирует приобретение товаров, работ или услуг для государственных нужд. Поэтому процедура таких закупок сопровождается различными механизмами защиты интересов заказчика. Одним из способов такой защиты являются антидемпинговые меры. Это специальные требования, которые должен выполнить участник закупки, предложивший заниженную цену на торгах.

Антидемпинговые требования изложены в статье 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ», «Закон о госзакупках», «Закон о контрактной системе»). Несоразмерное занижение цены часто сопровождается ненадлежащим качеством товара, работы или услуги. Кроме того, демпинг позволяет участнику торгов быстро устранить конкурентов, которые предлагают более обоснованные цены, соответствующие уровню рынка. Поэтому антидемпинговый механизм защищает не только заказчика, но и остальных добросовестных участников, обеспечивая баланс интересов сторон: он ограждает заказчиков от ненадежного поставщика, а участников закупки – от недобросовестной конкуренции. При этом права демпингующего участника также не нарушены: он имеет возможность заключить контракт при условии выполнения антидемпинговых требований.

Что такое демпинг?

Демпинг – это искусственное занижение цены реализации товара, работы или услуги. Как правило, демпинговая цена значительно ниже среднерыночной, иногда она может опускаться ниже уровня себестоимости. Такая ценовая политика применяется для быстрого устранения конкуренции и привлечения покупателей.

В антимонопольном законодательстве демпинг не указан в качестве правонарушения, а в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон № 135-ФЗ», «Закон о защите конкуренции») вообще нет такого термина. При этом  снижение цены товара, не связанное с изменениями условий его оборота на рынке, может считаться признаком ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). Например, признается противоправным поведение, которое приводит к снижению цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11, п. 2 ч. 1 ст. 11.1. Закона № 135-ФЗ). Демпинговые действия по своему характеру недобросовестны, они провоцируют нездоровую конкуренцию и негативно влияют на рынок. Поэтому в целом демпинг противоречит основам антимонопольного законодательства.

В контрактной системе понятие демпинга определено четким математическим способом (части 1, 2 ст. 37 Закона о контрактной системе). Если участник предлагает цену на 25% и ниже предельного ценового критерия, по которому ведутся торги и в рамках которого участники дают свои ценовые предложения (далее – «ценовой критерий»), это считается демпингом.

Ценовой критерий может быть представлен в двух формах:

• Первая форма ценового критерия: начальная (максимальная) цена контракта (далее – «НМЦК»). Это самый распространенный ценовой критерий при проведении торгов. НМЦК – предельная цена, которую заказчик готов потратить на закупку. Участники в ходе торгов дают свои предложения по цене контракта, которые не должны превышать НМЦК. Победителем признается участник, предложивший наименьшую цену контракта (ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).
• Вторая форма ценового критерия: сумма цен единиц товара, работы или услуги. Этот ценовой критерий используется в тех случаях, когда заказчик заранее на момент проведения закупки не может точно определить количество товара или объем работы (услуги), которую он хочет получить (ч. 24 ст. 22 Закона № 44-ФЗ). Например, услуги по заправке автомобилей топливом на АЗС: невозможно предугадать, какое количество литров потребуется заказчику в течение года. В такой закупке объем не устанавливается в принципе, а контракты считаются заключенными «с неопределенным объемом».

Для проведения такой закупки Заказчик устанавливает начальную цену за одну единицу товара (работы, услуги). Если контракт предусматривает несколько различных позиций товаров, работ или услуг – цена всех единиц суммируется, в результате получается сумма цен единиц товара, работы или услуги (далее – «начальная сумма цен единиц»), которая и будет ценовым критерием закупки. Кроме этого, в контракте с неопределенным объемом фиксируется «максимальное значение цены контракта» – это предельная сумма всех выплат заказчика поставщику по контракту. Если цена обычного контракта, в котором присутствует количество или объем товара (работы или услуги), может быть увеличена в процессе исполнения, максимальное значение цены контракта с неопределенным объемом увеличению не подлежит. В таком контракте оплата происходит исходя из фактически выбранного количества продукции в пределах максимального значения его цены (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Несмотря на наличие показателя максимального значения цены такого контракта, участники торгуются не по максимальному значению цены, а по сумме единиц (ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Поэтому в закупке с неопределенным объемом ценовые предложения на предмет демпинга также сопоставляются именно с начальной суммой цен единиц.

Важно помнить: антидемпинговые меры могут применяться только в двух способах закупок: при проведении аукциона или конкурса (в том числе закрытого). В электронном запросе котировок антидемпинговые меры не применяются, хотя этот способ закупки является конкурентным^[1]. В неконкурентных закупках антидемпинговые меры в принципе использоваться не могут, потому что их механизм работает только в условиях конкурентных процедур.

Антидемпинговый механизм: что делать демпингующему участнику торгов?

Само по себе предложение заниженной цены не является нарушением закона о госзакупках. Это разрешено, более того, низкое ценовое предложение при условии сохранения качества исполнения выгодно и для заказчика, и для бюджета, который финансирует закупку. Но чрезмерно низкая цена всегда содержит повышенные риски: срыв контракта, задержка сроков или низкое качество (например, за счет экономии на качестве материалов, сырья). Поэтому если участник демпингует (то есть снижает цену на двадцать пять и более процентов от ценового критерия, по которому ведутся торги), он обязан предоставить заказчику дополнительные гарантии выполнения своих обязательств. Конкретные действия участника зависят от объема НМЦК.

Если НМЦК закупки превышает 15 000 000 рублей, участник обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в повышенном размере (далее – «антидемпинговое обеспечение», «повышенное обеспечение»). Объем такого обеспечения определяется следующим образом (ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе):

• повышенное обеспечение должно в 1,5 превышать размер того обеспечения, который изначально был указан в извещении или в документации о закупке;
• повышенное обеспечение должно составлять не менее 10% от НМЦК;
• повышенное обеспечение не должно быть меньше размера аванса (если авансирование предусмотрено контрактом).

Все эти требования к сумме повышенного обеспечения применяются в совокупности. Например, если изначально обеспечение было установлено в размере 3% от НМЦК, антидемпинговое обеспечение будет составлять не 4,5%, а 10% от НМЦК. А если контрактом предусмотрен аванс в размере 15% от НМЦК, антидемпинговое обеспечение составит 15% от НМЦК.

Если НМЦК закупки составляет 15 000 000 рублей или меньше, у участника появляется альтернативная возможность (ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). Он может по своему усмотрению выбрать один из вариантов антидемпинговых мер.

Вариант первый. Участник предоставляет заказчику повышенное обеспечение, сумма которого определяется по тем же правилам, что и для закупки с НМЦК свыше 15 000 000 рублей.

Вариант второй. Участник подтверждает свою добросовестность (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). Он должен доказать, что уже имеет опыт надлежащего исполнения контрактов:

• количество таких контрактов должно быть не менее трех;
• информация об исполнении контрактов должна быть подтверждена реестром контрактов;
• все контракты должны быть исполнены в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке;
• цена хотя бы одного из контрактов должна быть не менее двадцати процентов от НМЦК закупки, в рамках которой участник подтверждает свою добросовестность;
• все контракты должны быть исполнены без применения к участнику неустойки.

Если контракты не будут соответствовать хотя бы одному из перечисленных условий (например, вместо трех контрактов будет представлено 2), добросовестность считается неподтвержденной, а антидемпинговые меры не будут соблюдены^[2].

По поводу информации о неустойках необходимо учитывать следующее. В реестре контрактов содержатся сведения о том, что заказчик предъявлял к поставщику требование по неустойке, а также размер начисленной, списанной и уплаченной неустойки. Если по такому требованию было судебное разбирательство, информация о судебном решении также присутствует в реестре^[3]. Для подтверждения добросовестности участнику можно использовать только те контракты, по которым неустойка не начислялась. Если неустойка была начислена и списана, все равно считается, что она применялась. Минфин России поясняет, что начисленная и списанная неустойка говорит только о том, что у поставщика отсутствует неоплаченная задолженность, но не аннулирует сам факт применения к нему санкций за неисполнение контракта^[4].

Предоставив информацию о трех контрактах и подтвердив таким образом свою добросовестность, демпингующий участник может обойтись без увеличения суммы обеспечения. Но это не избавляет его от необходимости внести обеспечение по контракту в первоначальном объеме (то есть в той сумме, которая изначально была в извещении или документации о закупке).

Антидемпинговые действия участник должен осуществить только на этапе подписания контракта, когда станет понятно, что контракт заключается именно с ним (части 5, 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ):

• повышенное обеспечение предоставляется в том же порядке, как если бы участник вносил обычное обеспечение, то есть до заключения контракта. Отличаться будет только сумма обеспечения: ее необходимо рассчитать и отразить в контракте уже с учетом антидемпинговых правил;
• подтверждение добросовестности участник предоставляет заказчику одновременно с направлением подписанного контракта.

Исключением является закрытый конкурс: в такой закупке участник предоставляет подтверждение добросовестности сразу в составе заявки на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 37 Закона о контрактной системе). Если комиссия по закупкам выявит недостоверность информации, заявку на участие отклонят. В этом случае при условии, что закрытый конкурс проводится на сумму менее пятнадцати миллионов рублей, демпингующий участник обязан будет представить обеспечение в повышенном размере по общим правилам.

Антидемпинговая оговорка: особенности подготовки документации к закупке

Заказчикам важно помнить, что информация об антидемпинговых мерах должна быть максимально четко изложена в извещении, документации о закупке, а также в проекте контракта. Поскольку статья 37 Закона № 44-ФЗ сформулирована императивно и заказчик не вправе по своему усмотрению изменить или отменить это правило, многие полагают, что вносить антидемпинговые условия в извещение или контракт не обязательно. Однако это крайне важный аспект закупочной процедуры: все участники должны быть проинформированы о том, какие действия они должны выполнить в случае демпинга. Поэтому при подготовке документации к закупке заказчику необходимо учитывать следующее:

• информация о возможном применении антидемпинговых мер (далее – «антидемпинговая оговорка») должна содержаться в извещении или в документации о закупке. Антидемпинговые мероприятия должны полностью соответствовать закону и излагаться так же детально, как и в статье 37 Закона № 44-ФЗ, без каких-либо самовольных изменений, исключений или дополнений^[5];
• антидемпинговую оговорку необходимо включить в проект контракта. Многие заказчики ошибочно полагают, что ее достаточно указать только в извещении, проинформировав таким образом участников о последствиях демпинга. Следует помнить, что применение антидемпинговых мер влияет на условия контракта: размер обеспечения увеличивается, а авансирование отменяется. Поэтому в проекте контракта необходимо отразить вероятность таких изменений^[6];
• не должно быть противоречий и разногласий между антидемпинговыми мерами, изложенными в извещении (документации о закупке) и антидемпинговой оговоркой в проекте контракта. Например, если в извещении указано, что повышенное обеспечение вносится в полуторном размере, но не менее десяти процентов от НМЦК и не менее суммы аванса, а в проекте контракта говорится только о полуторном увеличении, такое извещение входит в противоречие с контрактом. Все формулировки в документации при проведении закупки должны строго соответствовать друг другу;
• антидемпинговая оговорка должна быть сформулирована с учетом размера НМЦК контракта, поскольку в законе установлен различный антидемпинговый механизм для закупок с НМЦК более и менее 15 000 000 рублей ^[7]. Если НМЦК закупки 15 000 000 рублей и менее, в извещении (документации о закупке) и в проекте контракта обязательно следует указать, что вместо повышенного обеспечения участник может предоставить подтверждение добросовестности. Отсутствие этой оговорки расценивается как нарушение^[8];
• не рекомендуется при размещении закупки сразу указывать в проекте контракта сумму обеспечения в цифровом выражении, поскольку в результате применения антидемпинговых мер, поскольку она может измениться. В проект контракта следует внести условия его обеспечения без указания фиксированного размера, так как заранее неизвестно, возникнет ли необходимость применения антидемпинговый оговорки^[9].

За некорректную формулировку антидемпинговых условий или за их отсутствие заказчика могут привлечь к административной ответственности по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа на должностных лиц в размере 3000 рублей. Даже если заказчик обосновывает отсутствие антидемпинговой оговорки техническими ошибками, это считается нарушением^[10]. Антимонопольный орган расценивает такие действия как введение в заблуждение потенциальных участников.

Если контрактом предусмотрен аванс и контракт заключен с участником, предложившим демпинговую цену и исполнившим антидемпинговые требования, аванс по такому контракту не выплачивается (ч. 13 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). При этом закон требует, чтобы контракт содержал достоверные сведения о порядке и сроках оплаты (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Поэтому проект контракта изначально должен содержать оговорку о том, что в случае применения антидемпинговых мер аванс не перечисляется^[11].

Этот запрет распространяется даже на те исключительные случаи, когда закон позволяет сторонам дополнительным соглашением к контракту ввести авансирование, которое изначально не было предусмотрено закупкой. Например, в 2022 – 2025 годах разрешено изменение существенных условий контрактов по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу капитальных объектов, а также на работы по сохранению объектов культурного наследия при возникновении непредвиденных обстоятельств^[12]. Минфин России пояснил, что, когда такой контракт заключен с применением антидемпинговых мер, авансирование по нему невозможно^[13].

Надо ли применять антидемпинговые меры, если обеспечение контракта не предусмотрено?

Антидемпинговый механизм по своему характеру предполагает изначальное требование об обеспечении исполнения контракта. Однако бывают ситуации, когда обеспечение контракта в принципе не требуется.

Напомним, что антидемпинговые меры применяются только в аукционах или конкурсах. В этих способах закупки обеспечение контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Оно может быть оформлено независимой (банковской) гарантией или перечислением денежных средств (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Размер обеспечения может варьироваться от одной второй процента до тридцати процентов от НМЦК, а если аванс превышает тридцать процентов – то в размере такого аванса (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Но из общего правила существуют исключения.

Во-первых, обеспечение не предоставляется (ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ):

• если участником выступает казенное учреждение;
• если предметом закупки является предоставление кредита;
• если предметом закупки является выдача независимой гарантии, а заказчик такой закупки – бюджетное учреждение или унитарное предприятие.

Эти исключения носят императивный характер: в указанных случаях заказчик даже при желании не вправе потребовать обеспечение контракта.

Во-вторых, если расчеты по контракту идут с казначейским сопровождением, заказчик по своему усмотрению вправе не устанавливать обеспечение контракта (ч. 6.1. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Если заказчик все же примет решение о необходимости обеспечения, его размер в любом случае не может превышать десяти процентов от НМЦК.

В-третьих, в 2022 году было введено так называемое антикризисное правило (ч. 64.1. ст. 112 Закона № 44-ФЗ). Заказчикам предоставлена возможность до 31.12.2024 не устанавливать обеспечение контракта даже в тех случаях, когда оно требуется законом (далее – «антикризисное правило», «антикризисная норма»).  Исключением являются контракты с выплатой аванса, который не подлежит казначейскому сопровождению.

Норма о контрактах с казначейским сопровождением и антикризисное правило имеют диспозитивный характер, поскольку заказчик сам принимает решение о необходимости обеспечения контракта.

Вопрос о том, надо ли применять антидемпинговые меры при отсутствии обеспечения, является дискуссионным. Ответ на него зависит от той причины, по которой отсутствует обеспечение контракта.

Если обеспечение не установлено на основании ч. 8 ст. 96 Закона о контрактной системе, антидемпинговые меры не должны применяться. На это прямо указано в законе: «… положения о предоставлении такого обеспечения с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона…не применяются».

Если заказчик воспользовался антикризисным правилом и по этой причине не установил обеспечение, антидемпинговые меры также не подлежат применению. Такое разъяснение содержится в письме Минфина России от 21.03.2024 № 24-06-06/25415. Следует отметить, что незадолго до опубликования данного письма антимонопольная служба придерживалась противоположного мнения. Например, в феврале 2024 года Красноярский УФАС рассмотрел жалобу участника на несправедливое применение к нему антидемпинговых мер. Заказчик при проведении закупки не установил обеспечение контракта на основании ч. 64.1. ст. 112 Закона № 44-ФЗ. Участник снизил цену на 90%, и заказчик потребовал от него внести обеспечение в размере 10% от НМЦК. УФАС обратила внимание, что в извещении и проекте контракта присутствовала антидемпинговая оговорка, то есть участник был уведомлен о последствиях демпинга. Поэтому действия заказчика были признаны правомерными^[14].

Наиболее сложно складывается практика по обеспечению контрактов, подлежащих казначейскому сопровождению. В 2022 году было рассмотрено резонансное дело: заказчик потребовал от победителя предоставить обеспечение контракта в связи с демпинговой ценой. При этом изначально обеспечение не было установлено, поскольку контракт подлежал казначейскому сопровождению. Антимонопольная служба заняла сторону участника, а действия заказчика признала незаконными^[15]. Решение было обжаловано в Арбитражном суде города Москвы. Суд поддержал позицию антимонопольного органа, указав, что антидемпинговые меры применяются только когда закупкой предусмотрено обеспечение контракта^[16].

Решение суда было принято в марте 2023 года, а в январе 2023 года Минфин России издал письмо от 23.01.2023 № 24-06-06/4534, в котором изложена другая позиция. Если заказчик не установил обеспечение контракта, антидемпинговое обеспечение предоставляется в размере 10% от НМЦК. Письмо было опубликовано в качестве ответа на вопрос о применении антидемпинговых мер к контракту с казначейским сопровождением. Этот подход был «взят на вооружение» региональными антимонопольными службами и активно внедрен в практику. Так, УФАС Коми поддержала заказчика, который потребовал от участника исполнения антидемпинговых требований, хотя в извещении не было требования об обеспечении контракта^[17]. Северо-Осетинская УФАС в мае 2023 года рассмотрела закупку, в которой обеспечение изначально отсутствовало в связи с казначейским сопровождением. Антимонопольный орган указал, что извещение должно содержать антидемпинговую оговорку, а размер антидемпингового обеспечения в этом случае составляет 10% от НМЦК. Участники должны быть проинформированы о последствиях своих ценовых предложений в соответствии с принципами прозрачности и открытости, а нормы статьи 37 Закона № 44-ФЗ должны отражаться в закупочных документах^[18].

В ноябре 2023 года Минфин России издал очередное письмо от 17.11.2023 № 24-06-06/110223 о применении антидемпинговых мер. В письме разъясняются ситуации, когда обеспечение может устанавливаться или не устанавливаться по усмотрению заказчика. При этом в качестве примеров Минфин России приводит запрос котировок и закупки у единственного поставщика (хотя там антидемпинговые меры в принципе не действуют), а также контракты, подлежащие казначейскому сопровождению. В результате министерство дало рекомендации: если заказчик не установил обеспечение на основании статьи 96 Закона № 44-ФЗ, антидемпинговые меры не применяются.

С 01.01.2026 в статью 37 Закона № 44-ФЗ будут внесены изменения. Статья будет дополнена уточнением о том, что антидемпинговые меры применяются, «если требование обеспечения исполнения контракта установлено в соответствии со статьей 96 … Федерального закона». Такая формулировка подтверждает, что антидемпинговые требования необходимы только в тех случаях, когда закупкой предусмотрено обеспечение контракта^[19]. Вероятно, введение этой редакции в действие будет сопровождаться новыми разъяснениями Минфина России или ФАС.

Таким образом, если обеспечение контракта изначально не требовалось, антидемпинговый механизм также не работает:

• если контракт в принципе не подлежит обеспечению на основании ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, антидемпинговые меры не применяются в силу прямого указания закона;
• если обеспечение не установлено на основании антикризисной нормы, антидемпинговые меры не применяются на основании разъяснений Минфина России от 21.03.2024 № 24-06-06/25415;
• если обеспечение не установлено по причине казначейского сопровождения расчетов, антидемпинговые меры не применяются на основании разъяснений Минфина России от 17.11.2023 № 24-06-06/110223.

В любом случае до вступления в силу новой редакции статьи 37 Закона № 44-ФЗ (до 01.01.2026) рекомендуется отслеживать антимонопольную и судебную практику по данному вопросу.

Кроме того, антидемпинговые меры (независимо от установления обеспечения контракта) не применяются в следующих случаях:

• при заключении энергосервисного контракта^[20]. В такой закупке снижения НМЦК в процессе торгов не происходит. Участники понижают не цену контракта, а процент экономии, которую получит поставщик по контракту^[21].
• при закупке лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. При этом демпинговая цена сопоставляется не с НМЦК, а с предельной отпускной ценой, зарегистрированной в соответствии требованиями законодательства об обращении лекарственных средств (ч. 12 ст. 37 Закона № 44 –ФЗ).

Особенности антидемпинговых мер для субъектов малого бизнеса и социально ориентированных некоммерческих организаций

В контрактном законодательстве есть особая категория участников, которым при проведении закупок предоставляются преференции: это субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации (далее – «СМП и СОНКО»). Преференции применяются только в тех закупках, которые проводятся специально для участия СМП и СОНКО (далее – «спецзакупка», «закупка для малого бизнеса», «закупка для СМП и СОНКО») (ст. 30 Закона № 44-ФЗ). Если субъект СМП или СОНКО участвует в обычной закупке, которая проводится для любых участников, особые правила спецзакупок не применяются, и участник действует на общих основаниях.

В части антидемпинговых мер для СМП и СОНКО существуют две особенности.

Во-первых, размер обеспечения контракта в спецзакупке всегда исчисляется от цены этого контракта (ч. 6.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Если по общим правилам обеспечение устанавливается в процентном соотношении от НМЦК или начальной суммы единиц, в закупке для малого бизнеса ценовым критерием обеспечения является цена самого контракта. Поэтому когда демпингующий участник спецзакупки будет предоставлять повышенное обеспечение, его размер в итоге также будет зависеть от цены контракта. Повышенное обеспечение предоставляется субъектом СМП или СОНКО в полуторном размере и не должно быть менее 10% от цены контракта (а не НМЦК). Также сохраняется требование о том, что такое обеспечение не может меньше суммы аванса.

Во-вторых, участник спецзакупки может вообще не вносить обеспечение, предоставив вместо этого документы о подтверждении добросовестности (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ):

• не менее 3 исполненных контрактов;
• исполнение таких контрактов должно быть подтверждено реестром контрактов;
• все контракты должны быть исполнены в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в закупке;
• все контракты должны быть исполнены без применения к участнику санкций в виде неустойки;
• совокупная сумма цен контрактов должна быть не менее НМЦК той закупки, для которой предоставляется подтверждение добросовестности.

На первый взгляд, этот механизм очень похож на то подтверждение добросовестности, которое предоставляет участник в обычной закупке на сумму менее пятнадцати миллионов рублей (ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). Но между этими процедурами есть существенная разница:

• Ценовой критерий подтверждающих контрактов. Чтобы избежать антидемпинговых мер в обычной закупке (при условии, что НМЦК закупки менее 15 000 000 рублей) цена хотя бы одного из контрактов должна быть не менее 20% от НМЦК закупки. Тогда как в закупке для СМП и СОНКО общая цена всех подтверждающих контрактов должны быть больше, чем НМЦК.
• Если при проведении спецзакупки участник подтвердит свою добросовестность, он не только освобождается от антидемпинговых требований, а вообще может не вносить обеспечение контракта. Тогда как в обычной закупке на сумму до 15 000 000 рублей подтверждение тремя контрактами избавит участника СМП и СОНКО только от внесения обеспечения в повышенном размере. При этом за участником сохранится обязанность представить обеспечение контракта в том размере, который был изначально установлен в извещении или документации о закупке^[22].

Особенности антидемпинговых мер в закупке товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан

Дополнительные требования закон предъявляет к участникам закупки, предметом которой являются товары, необходимые для нормального жизнеобеспечения граждан. К таким товарам относятся (п. 8.3) ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ):

• продовольствие;
• средства для оказания скорой, в том числе специализированной медицинской помощи (экстренной или неотложной);
• лекарственные средства;
• медицинские изделия;
• технические средства реабилитации;
• топливо.

К специальной категории эти товары относятся только в том случае, когда их отсутствие может повлечь нарушение нормального жизнеобеспечения населения.

Если в такой закупке участник предлагает демпинговую цену, он помимо повышенного обеспечения обязан предоставить обоснование предложенной цены контракта (ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). Закон не дает четкого понятия, в какой именно форме должно предоставляться такое обоснование. В части 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ приведены лишь отдельные примеры:

• гарантийное письмо производителя, в котором указана цена и количество товара;
• документы, подтверждающие, что товар имеется у участника в наличии;
• расчеты;
• иные доказательства того, что участник действительно способен осуществить поставку по предлагаемой цене.

Важно учитывать, что обоснование не является простой формальностью. Заказчик должен изучить предоставленные документы и при наличии сомнений отклонить их. Верховный Суд РФ пояснил: обоснование должно подтверждать «реальную возможность поставки товара по предложенной таким участником цене контракта, иметь соответствующее обоснование заявленного снижения начальной (максимальной) цены контракта»^[23]. Например, если участник самостоятельно составит и подпишет гарантийное письмо, но не предоставит иных документов, это не будет считаться надлежащим обоснованием.

Обоснование предложенной цены демпингующий участник должен предоставить (ч. 10 ст. 37 Закона № 44-ФЗ):

• в составе заявки на участие в закупке;
• при заключении контракта на этапе направления заказчику подписанного проекта контракта.

Особенности антидемпинговых мер в закупке научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ и консультационных услуг

Еще одна категория закупок, для которых установлены особые антидемпинговые правила – контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ и оказание консультационных услуг (далее – «НИОКР и ТР»).

Такая закупка проводится в форме конкурса. В отличие от аукциона, в конкурсе участники отбираются не только по ценовым предложениям, но и по другим критериям. Всего заказчик может установить четыре критерия (ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ):

• цена контракта;
• расходы, которые возникнут у заказчика при использовании результатов работ или услуг (далее – «расходы заказчика»);
• характеристики объекта закупки (качественные, функциональные, экологические);
• квалификация претендентов (опыт работы, деловая репутация, наличие специалистов и сотрудников, финансовые и материальные ресурсы для исполнения контракта).

Для конкурсного отбора необходимо как минимум два критерия, одним из которых в любом случае является цена контракта (ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ). Для каждого критерия заказчик должен установить величину его значимости (далее – «величина значимости критерия»), которая выражается в процентном соотношении и показывает рейтинг участника в общем отборе. В сумме все величины значимости составляют 100%. Применение критериев с учетом величины их значимости является математическим механизмом, который позволяет заказчику справедливо оценить всех участников и выбрать лучшего. Детализация работы с критериями конкурсной оценки дана в постановлении Правительства России от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – «Постановление № 2604»).

В конкурсе на НИОКР и ТР значимость критериев оценивается следующим образом (ч. 6 ст. 32 Закона № 44-ФЗ):

• общая сумма значимости критериев «цена контракта» и «расходы заказчика» должна составлять не менее 20 % от всех критериев;
• если критерий «расходы заказчика» не используется (то есть заказчик не установил его), в этом случае критерий «цена контракта» должен составлять не менее 20% от всех критериев.

С учетом этих требований в Постановлении № 2604 установлены предельные величины значимости критериев для оценки заявок в закупке НИОКР и ТР (п. 11 Приложения № 2 к Постановлению № 2604):

• минимальная значимость критерия оценки «цена контракта» – 20%;
• максимальная значимость критерия оценки «расходы заказчика» – 10%;
• максимальная сумма величин значимости двух остальных критериев (характеристики объекта закупки и квалификация участников) – 80%.

Это базовые правила для конкурса на НИОКР и ТР, они применяются ко всем участникам, которые предлагают обычные цены без демпинга. Если участник демпингует, такое ценовое предложение оценивается по-другому (части 7 и 8 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, п. 36 Постановления № 2604). Заказчик вправе применить к демпинговой цене сниженную величину значимости критерия «цена контракта». Для этого он может указать в извещении сразу две величины значимости критериев:

• для обычного ценового предложения критерий величины значимости устанавливается по общим правилам;
• если участник демпингует, величина значимости такого ценового предложения составляет десять процентов от суммы величин значимости всех критериев. Разница между этими двумя величинами значимости критерия (для обычного ценового предложения и для демпинговой цены) при оценке заявки не используется и не суммируется с величинами значимости, которые присвоены другим критериям.

То есть в случае демпинга рейтинг участника конкурса на НИОКР и ТР может быть снижен. При этом важно учитывать два момента:

• возможность снижения значимости ценового предложения заказчик должен предусмотреть заранее, прямо указав это в извещении или документации о закупке;
• снижение оценки демпингового предложения является не обязанностью, а правом заказчика. Эта норма не является императивной, поэтому не работает по умолчанию.

Последствия невыполнения участником антидемпинговых требований

Если участник предложил демпинговую цену, но при этом не исполнил антидемпинговые требования, заказчик обязан признать такого участника уклонившимся от заключения контракта (части 5 и 6 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

Порядок действий заказчика в данной ситуации (п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ):

• оформить протокол об уклонении участника от заключения контракта, обязательно указав причину: невыполнение антидемпинговых требований;
• разместить протокол в ЕИС не позднее 1 рабочего дня, следующего за днем его подписания. Оператор электронной площадки в течение часа информирует уклонившегося участника о размещении этого протокола;
• обратиться в антимонопольный орган с заявлением о включении участника в реестр недобросовестных поставщиков (далее – «РНП») в день размещения в ЕИС протокола об уклонении от заключения контракта. Важно отметить, что такое обращение является не правом, а обязанностью заказчика.

После этого заказчик заключает контракт со вторым участником закупки, заявке которого был присвоен следующий порядковый номер (ч. 7 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). Если этот участник также предложил демпинговую цену, к нему таким же образом будут применяться антидемпинговые требования (ч. 11 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

Антимонопольный орган, получив сообщение о включении участника в РНП, в течение пяти рабочих дней выполняет следующие действия (п. 13 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – «Постановление № 1078»):

• рассматривает обращение заказчика, проверяет информацию, документы и исследует обстоятельства ситуации;
• проводит внеплановую проверку;
• принимает решение о включении либо невключении участника в РНП;
• при необходимости выдает предписание об устранении нарушений (оно может быть выдано как участнику, так и заказчику).

Участника не должны вносить в РНП при следующих обстоятельствах (п. 14 Постановления № 1078):

• если выяснится, что заказчик нарушил процедуру закупки или порядок заключения контракта;
• если участник докажет, что у него не было намерения уклониться от заключения контракта;
• если участник не выполнил антидемпинговые требования по причине обстоятельств непреодолимой силы. Это чрезвычайные и непредотвратимые ситуации, в том числе в связи с мобилизацией, введением политических или экономических санкций или мер ограничительного характера. Однако санкции или меры ограничительного характера в отношении заказчика к таким обстоятельствам не относятся.

Важно учитывать: антимонопольный орган должен точно убедиться в недобросовестности участника. Если есть хотя бы малейшие сомнения в этом, участника не должны включать в РНП, поскольку данная мера ответственности применяется только когда вина участника однозначно доказана. При рассмотрении вопросов, связанных с предоставлением антидемпингового обеспечения, этот подход применяется очень активно. Учитываются доводы участников о том, что они не имели умысла на уклонение от исполнения контракта. В качестве примеров можно привести обширную антимонопольную практику, в которой участники допустили технические ошибки в процессе предоставления документации. Так, участник представил некорректное платежное поручение, но впоследствии исправился и направил на расчетный счет заказчика сумму дополнительного обеспечения, а также подтвердил официальным письмом свое намерение заключить контракт^[24]. Часто возникают ошибки при размещении документов на сайте оператора, что приводит к отказу в заключении контракта. Например, вместо файла банковской гарантии участник случайно прикрепил файл с платежным поручением на оплату этой гарантии^[25]. В другом случае участник при подписании контракта вместо гарантийного письма загрузил файл реестровой записи банковской гарантии^[26]. В этих ситуациях антимонопольный орган простил невнимательных участников и не включил их в РНП, поскольку они не имели намерений отказаться от подписания контракта и смогли это доказать.

В течение трех рабочих дней антимонопольный орган информирует заказчика и участника через ЕИС о принятом решении по включению участника в РНП, а также вносит сведения в РНП (п. 16 Постановления № 1078).

Если участника включили в РНП, он теряет сумму обеспечения заявки на участие в закупке (п. 7 ч. 10, ч. 11, 12 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Также заказчик при желании сможет взыскать с участника убытки, которые он понес из-за незаключенного контракта. Убытки могут быть истребованы в сумме, которая превышает размер обеспечения заявки на участие в закупке (ч. 8 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). Помимо этого, статус «недобросовестного поставщика» крайне негативно влияет на репутацию организации.

Заключительные выводы и рекомендации

Для правильного применения антидемпинговых мер заказчикам и участникам госзакупок рекомендуется учитывать следующее:

• антидемпинговые меры носят обязательный характер. Они применяются в аукционе или конкурсе к участнику, который предложил цену ниже 25% от начального ценового критерия. Заказчик не вправе по своему усмотрению изменить или отменить эти меры (например, нельзя отказаться от повышенного обеспечения). Исключением является только конкурс на НИОКР и ТР: заказчик при желании может применить сниженную оценку за демпинговое ценовое предложение;
• антидемпинговые меры различаются в зависимости от размера НМЦК. Если цена закупки 15 000 000 рублей или ниже, участник вправе вместо повышенного обеспечения подтвердить свою добросовестность тремя контрактами. Заказчик не может лишить участника этой возможности и ограничить антидемпинговые требования только повышенным обеспечением. Также нельзя заменить повышенное обеспечение подтверждением добросовестности в той закупке, где НМЦК превышает 15 000 000 рублей;
• сумма повышенного обеспечения должна соответствовать одновременно трем критериям: полуторный размер от изначального обеспечения, при этом не менее 10% от НМЦК и не менее размера аванса;
• антидемпинговая оговорка должна содержаться в извещении (документации) к закупке, а также в проекте контракта. Ее формулировки должны строго соответствовать закону. Участники должны быть заранее осведомлены о последствиях демпингового предложения;
• если обеспечение контракта изначально не было предусмотрено условиями закупки, антидемпинговые меры не применяются;
• если контракт заключен по демпинговой цене и участник выполнил антидемпинговые требования, аванс не выплачивается, даже если он изначально был предусмотрен условиями закупки. Поэтому в проекте контракта должна быть оговорка о неприменении аванса в случае демпинга;
• в спецзакупках для СМП и СОНКО участник, который документарно подтвердил свою добросовестность, в принципе освобождается от необходимости вносить обеспечение контракта. Антидемпинговые требования к такому участнику также не применяются;
• в закупках товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан, демпингующий участник в дополнение к общим антидемпинговым требованиям обязан предоставить обоснование предлагаемой цены контракта;
• если участник предложил демпинговую цену, но не исполнил антидемпинговые требования, контракт с ним не заключается. Он признается уклонившимся от заключения контракта, информацию об этом заказчик передает в антимонопольный орган. Если будет установлено, что участник действительно имел намерение уклониться от контракта, сведения о нем будут внесены в РНП со всеми вытекающими негативными последствиями.

______________________

^[1] Решение Белгородского УФАС России от 18.04.2023 по делу № 031/06/106-306/2023.

^[2] Определение Верховного Суда РФ от 21.02.2017 № 305-КГ16-21165 по делу № А40-41356/2016.

^[3] Подпункт «е» пункта 11 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.01.2022 № 60.

^[4]  Письмо Минфина России от 25.01.2024 № 24-06-06/5682.

^[5]  Решение Самарского УФАС России от 10.12.2021 по жалобе № 991-9842-21/4.

^[6]  Решение Новгородского УФАС России от 09.07.2021 № 053/06/34-545/2021.

^[7]  Решение Астраханского УФАС России от 29.10.2021 № 030/06/64-1431/2021.

^[8] Решение Новгородского УФАС России от 23.11.2022 № 053/06/48-618/2022, решение Рязанского УФАС России от 12.10.2021 по делу № 062/06/64-896/2021, решение Тверского УФАС России от 27.04.2021 № 05-6/1-67-2021.

^[9]  Решение Бурятского УФАС России от 20.06.2019 № 04-50/354-2019.

^[10] Решение Приморского УФАС России от 28.06.2022 № 025/06/49-555/2022.

^[11] Решение ФАС России от 13.10.2020 по делу № 20/44/105/1734.

^[12] Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия».

^[13] Письмо Минфина России от 28.04.2023 № 24-06-06/39556.

^[14] Решение Красноярского УФАС России от 02.02.2024 № 024/06/106-196/2024.  

^[15] Решение ФАС России от 07.11.2022 по делу № П-392/22.

^[16] Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу № А40-278691/22.

^[17]  Решение Коми УФАС России от 26.01.2024 № РНП-11-17.

^[18]  Решение Северо-Осетинского УФАС России от 26.05.2023 по делу № 107-05/23.

^[19] Федеральный закон от 26.12.2024 № 484-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и статьи 5 и 8 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

^[20] Письмо Минэкономразвития России от 17.08.2016 № Д28и-2871.

^[21] Постановление Коми УФАС России от 21.11.2023 по делу № 011/04/7.30-979/2023. Решение Владимирского УФАС России от 23.07.2020 № 033/06/33-666/2020.

^[22] Решение Тамбовского УФАС России от 30.11.2023 по делу № 068/10/99-828/2023.

^[23]  Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2023 № 310-ЭС23-10279 по делу № А83-19605/2021.

^[24]  Решение Свердловского УФАС России от 27.12.2023 № 066/06/104-4753/2023.

^[25]  Решение Архангельского УФАС России от 16.12.2024 № 029/06/104-1130/2024.

^[26] Решение Удмуртского УФАС России от 11.12.2024 по делу № 018/06/104-1225/2024.

27 января 2025 г.